Legalizar as casas de prostituição

Há um princípio elementar de Direito Penal democrático que veda que crimes sejam criados para punir condutas meramente imorais. Em estados democráticos de direito o legislador não é livre para criminalizar qualquer ação, mas somente pode proibir condutas que lesam ou colocam em risco de lesão bens jurídicos alheios, tais como a vida, a saúde, a liberdade, o patrimônio e outros direitos fundamentais. Esta limitação ao poder do legislador, conhecida como princípio da lesividade, é uma importante garantia de que as minorias não serão submetidas à imposição dos valores morais e/ou religiosos de uma maioria intolerante.

Esta garantia é especialmente relevante quando se trata de crimes sexuais. Uma lei que proibisse, por exemplo, a prática do sexo anal, seria inconstitucional, mesmo se hipoteticamente aprovada pela maioria absoluta da Câmara e do Senado e referendada pelo voto popular. Isto porque democracia não se confunde com ditadura da maioria e a Constituição da República garante em seu art.5º, VIII, que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política”. No Estado Democrático de Direito a maioria não pode impor suas convicções religiosas ou morais à minoria. Nossa Constituição reconhece a autodeterminação dos indivíduos e impede que comportamentos consensuais entre pessoas maiores e capazes que não causam dano a terceiros sejam criminalizados.

Lamentavelmente, nosso Código Penal não compartilha a ideologia política que inspirou nossa Constituição; muito pelo contrário: sua principal influência foi o código penal fascista italiano de 1930 (Codice Rocco). E, como em todo código penal autoritário, o respeito à autodeterminação humana é substituído por uma pretensa tutela de valores abstratos como “bons costumes” e “moralidade pública”. E é em razão desta nefasta herança histórica, infelizmente ainda não rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal, que as casas de prostituição ainda são ilegais no Brasil e seus proprietários podem ser punidos como criminosos.

Crime sem vítima

A prostituição em si não é crime no Brasil. A troca de sexo por dinheiro ou qualquer outro tipo de pagamento é plenamente lícita no país. Paradoxalmente, porém, é crime manter estabelecimentos onde prostitutas possam prestar estes serviços sexuais (art.229 do Código Penal).

Esta visível incoerência do sistema penal, que tolera a prostituição quando praticada individualmente, mas reprime a prostituição coletiva nos prostíbulos não se sustenta juridicamente, pois não há um bem jurídico a ser tutelado e muito menos uma vítima a ser protegida. Tudo o que há são argumentações exclusivamente morais que partem de valorações religiosas do tipo “o corpo é sagrado e não deve ser comercializado” ou “o sexo deve ser praticado somente na constância do matrimônio, com amor, e única e exclusivamente para procriação”.

Na impossibilidade constitucional de se impor concepções morais por meio de crimes, muitos acabam procurando disfarçar seus argumentos moralistas contrários à legalização da prostituição na tutela de uma suposta liberdade sexual da própria prostituta. Afirmam que a prostituição não é uma escolha da mulher, que seria levada a vender seu corpo ora por violência sexual, ora por necessidades econômicas. Trata-se, evidentemente, de duas hipóteses bastante distintas. Se a vítima foi forçada a se prostituir, não se trata de mera prostituição, mas de estupro ou de escravidão para fins sexuais, e por estes graves crimes o autor deve ser punido, já que houve uma inequívoca lesão ao direito à liberdade sexual da vítima.

Situação bastante diversa é quando a mulher, por necessidade econômica, é levada a se prostituir. Aqui não há vítima, pelo menos no sentido jurídico do termo, já que a mulher fez uma escolha por esta forma de ganhar a vida. É bem verdade que esta escolha pode não ter sido voluntária e que suas condições socioeconômicas talvez tenham sido determinantes em sua decisão, mas certamente foi uma escolha livre. Escolhas livres não são necessariamente voluntárias, no sentido de serem determinadas por um desejo íntimo independente das condições socioeconômicas em que se vive. O sistema capitalista é bastante perverso, já que permite a muito poucas pessoas escolherem voluntariamente se preferem ser médicas ou faxineiras; engenheiras ou serventes de pedreiro; advogadas ou traficantes de drogas; atrizes ou prostitutas, mas não se pode cair no determinismo simplista de afirmar que suas escolhas não sejam livres. Do contrário, boa parte dos traficantes de drogas e ladrões não poderiam também ser presos, pois seus crimes também não seriam escolhas livres. E o crime de casa de prostituição deveria ser imputado não ao proprietário, mas ao Estado que não deu condições socioeconômicas para a mulher optar por uma outra carreira.

Vê-se, pois, que não se pode querer punir os donos e donas de casas de prostituição por meio do singelo argumento de que exploram as prostitutas que não estão ali por escolhas voluntárias, pois no sistema capitalista, por definição, é isso que fazem todos os proprietários dos meios de produção: o fazendeiro explora o camponês porque é dono da terra, o industrial explora o operário porque é dono das máquinas; o comerciante explora o balconista porque é dono da loja. E o(a) dono(a) do prostíbulo há de explorar também a prostituta por ser dono(a) do quarto e da cama.

A questão não é a exploração do trabalho em si, mas a condenação moral de um trabalho que tem por fim a satisfação sexual de alguém. O que incomoda é a herança moral cristã que condena como pecado uma profissão que em vez de produzir riqueza, produz prazer.

Moralismo que restringe direitos

Afastado qualquer tipo de moralismo, a prostituição é uma profissão como qualquer outra que pode ser explorada economicamente e deve ser regulada pelo Estado para que as prostitutas possam ter direitos trabalhistas e previdenciários como qualquer outro trabalhador. É bem verdade que a profissional do sexo já pode hoje pagar a previdência social como autônoma e se aposentar. Manter as casas de prostituição na ilegalidade, porém, equivale a impedir a prostituta de ser trabalhadora assalariada, negando-lhe, por questões exclusivamente morais, os direitos constitucionais a salário mínimo, seguro-desemprego, repouso semanal remunerado, férias anuais e licença saúde e gestante.

Na Europa, as casas de prostituição são legalizadas e regulamentadas na Alemanha, Holanda, Suíça, Áustria, Hungria, Grécia e Turquia e, na América Latina, estes estabelecimentos são legais no México, Bolívia, Colômbia, Equador, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Países que superaram o moralismo em prol da dignidade desta parcela de trabalhadores que merece o mesmo respeito de qualquer outra atividade humana.

A criminalização dos prostíbulos não evita a prostituição, mas tem o efeito de penalizar as prostitutas, não só negando-lhes os direitos de trabalhadoras assalariadas, mas principalmente forçando-as a se prostituírem nas ruas, onde ficam muito mais vulneráveis às agressões de clientes e criminosos. É sabido que nos países onde a prostituição é legalizada, muitas agressões às prostitutas são evitadas, pois os prostíbulos possuem seguranças e até mesmo “botões de pânico” nos quartos que são acionados quando há algum tipo de ameaça.

A legalização das casas de prostituição é uma necessidade de política pública para reduzir a violência principalmente contra mulheres, mas também contra travestis e homens que prestam serviços sexuais e são alvos das mais variadas agressões motivadas pelo preconceito social legitimado e incentivado por uma lei criminal que condena o comércio do sexo.

A pena não escrita à qual o Estado condena as prostitutas é a ausência de proteção contra todo tipo de agressões por parte de seus clientes; seu julgamento moral é o mais perverso, pois não é feito diante de um tribunal com oportunidade de defesa, mas perante as ruas, onde é julgada por sua própria sorte. A pena alternativa que lhes resta, diante da omissão estatal, é buscar proteção na ilegalidade dos cafetões e prostíbulos, que não prestam contas de suas atividades a ninguém e ficam livres para explorar seu trabalho sexual em um capitalismo totalmente selvagem sem qualquer tipo de regulação estatal.

O risco constante de serem estupradas e agredidas ou a semiescravidão no trabalho em prostíbulos são as penas morais não escritas a que as prostitutas estão hoje condenadas. A criminalização da prostituição, ao longo da história, nunca conseguiu pôr fim ao comércio sexual, mas sempre serviu bem ao propósito não declarado de estigmatizar e causar sofrimento àquelas que desafiam com seu trabalho a moralidade dominante que recrimina o sexo casual como forma legítima de prazer.

PUBLICADO ORIGINALMENTE NA REVISTA FÓRUM

 

Sobre meu projeto de pesquisa na pós da UFMG

Com a divulgação pelo Programa de Pós-graduação da UFMG das novas linhas de pesquisa e projetos dos professores orientadores, muitos alunos têm me indagado sobre quais temas seriam pertinentes para se candidatarem ao mestrado sob minha orientação.

Como se pode ler na página oficial do programa, meu projeto individual de pesquisa intitulado “A regulação penal dos corpos” tem a seguinte ementa:

O projeto trata do uso do Direito Penal como instrumento coercitivo de controle social dos corpos e de imposição de moralidades, em especial, das religiosas. Procura desvelar os discursos da dogmática penal que ao longo da história legitimaram a regulação dos corpos, bem como os que atualmente são utilizados pela biopolítica para legitimar o uso de modernas tecnologias informáticas e biotecnológicas no controle dos corpos.

A título meramente EXEMPLIFICATIVO vão aqui alguns dos temas que se encaixariam perfeitamente neste projeto de pesquisa:

• liberdade sexual (orientação sexual, prostituição, estupro presumido, BDSM, etc),
• identidade de gênero (transexualidade, etc),
• vida (aborto, esterilização, eugenia, etc),
• morte (eutanásia, transplantes, etc),
• integridade corporal de crianças e adolescentes (extirpação de clitóris, direito à transfusão de sangue, punição corporal pedagógica, etc),
• penas corporais (morte, tortura, castração química, etc),
• drogas psicotrópicas (uso, tráfico, embriaguez, etc),
• loucura (medida de segurança, etc),
• liberdade de expressão (apologia ao crime, incitação ao crime, escárnio religioso, etc),
• direito à imagem (crimes contra a honra, execração pública de acusados e condenados criminalmente, etc),
• privacidade (revista íntima, monitoração eletrônica, implantes de chips, etc),
• laicidade do sistema penal (prevenção especial positiva, APACs, etc)

Vê-se, pois que a linha é muito ampla e possibilita uma variedade de temas muito grande para escolha dos candidatos, mas sempre relacionada às ciências penais (seja o Direito Penal, a Criminologia ou o Processo Penal) e ao controle dos corpos (seja na tipificação, na execução da pena, ou nas medidas cautelares).

Lembro a todos que, como participarei da banca avaliadora, por motivos óbvios, não posso ajudá-los de qualquer forma na elaboração de seus projetos. Não adianta me perguntarem se o tema X é “legal” ou não, pois eu teria que prejulgar o mérito do seu projeto para opinar e eu não farei isso.

Sejam criativos e pensem em projetos que realmente coloquem o dedo na ferida do sistema penal. Um projeto burocrático não é o que se espera de quem pretende ser mestre em Direito

As referências bibliográficas serão divulgadas em breve já foram divulgadas na página oficial do programa. Fiquem atentos.

Bons estudos e boa sorte no concurso!

ATUALIZAÇÃO, em 26 de março de 2012:

1) o edital já foi divulgado

2) este meu artigo pode ser esclarecedor para os candidatos que ainda têm dúvidas sobre meu projeto individual

 

Se comer trufas de licor, não dirija!

Afirmar que alguém está embriagado por ter comido algumas trufas de licor soa bastante surreal. Proibir alguém de dirigir um veículo sob o argumento de que a ingestão das tais trufas tornaria a condução perigosa aparenta ser uma norma concebida por um legislador talibã. E é isso que dispõe o art.276 do Código de Trânsito Brasileiro: “qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades”, seja por ter ingerido trufas de licor, carnes ao vinho ou mesmo por ter usado uma bombinha para asmáticos. Pior: a imprensa noticiará no dia seguinte: “motorista embriagado é flagrado pelo teste do bafômetro”, achincalhando-o perante a opinião pública por ter colocado em risco a segurança do trânsito por sua imprudência desmedida de comer trufas de licor e dirigir. É este o fundamentalismo em que vivemos hoje.

Certamente dirão que o metabolismo é capaz de “limpar” o álcool ingerido nas trufas em pouco tempo, bastando aguardar uns 30 minutos após a ingestão do chocolate antes de dirigir. Mas antes de usar este argumento para legitimar a lei draconiana, tente perceber o quão sem sentido é impedir alguém de dirigir logo após ter comido trufas de licor. Puro autoritarismo legitimado, como todo autoritarismo, na suposta necessidade de proteger a sociedade de um mal injusto e incerto.

Na maioria dos países democráticos, as gradações alcoólicas permitidas no sangue de motoristas são bastante superiores à brasileira: nos EUA, Inglaterra, Canadá e México, ela é de 0,8; na França, Alemanha, Itália, Espanha, Portugal e Argentina é 0,5. O Brasil adota a mesma tolerância alcoólica de países como Arábia Saudita, Emirados Árabes, Paquistão e Bangladesh: zero.

O Brasil adotava a tolerância de 0,6 (seis decigramas) de álcool por litro de sangue até o advento da populista lei nº 11.705 de 19 de junho de 2008 que impôs a tolerância zero como resposta simplista para o grave problema dos acidentes causados pela embriaguez ao volante. Rotular alguém que comeu uma trufa de licor ou bebeu um copo de cerveja de bêbado não evita que aqueles que estão realmente embriagados provoquem acidentes. Serve tão somente para agradar as massas lobotomizadas pela imprensa acrítica que transforma medidas simbólicas como esta em panaceia para problemas reais de difícil solução.

Não bastasse a punição com multa de R$957,70, a apreensão da carteira e a liberação do veículo somente a outro motorista habilitado, caso a concentração de  álcool por litro de sangue seja igual ou superior a 0,6 (seis decigramas) o motorista ainda poderá ser processado e condenado pelo crime do art.306 do Código de Trânsito Brasileiro com pena prevista de detenção de 6 meses a 3 anos. Para que se tenha uma ideia do exagero da pena, um motorista que tenha tomado duas taças de vinho e dirija com total prudência em rua de pouco movimento poderá ser punido com reprimenda maior do que aquele que atropelar um transeunte na faixa de pedestres, deixando-o tetraplégico (art.303 do Código de Trânsito Brasileiro).

O excessivo rigor, tanto na infração administrativa quanto no crime, tem como efeito imediato o temor justificável dos motoristas de submeter-se ao teste do bafômetro. A ingestão desprevenida de uma carne ao vinho no almoço em um restaurante “self-service” pode custar R$957,70 ao desavisado que soprar o bafômetro na certeza de que não bebeu naquele dia. E o motorista que bebeu duas canecas de chope com seus amigos, ousou dirigir pouco mais de um quilômetro até sua casa e foi suficientemente ingênuo para soprar o bafômetro pode acabar sendo condenado criminalmente e estigmatizado como bandido.

Em tempos de fundamentalismo, porém, todo exagero ainda é pouco. Para radicalizar ainda mais, o senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES) apresentou o projeto de lei nº48/2011 propondo a criminalização da condução de veículo automotor sob a influência de qualquer concentração de álcool. Se aprovado, os motoristas brasileiros que ousarem dirigir após comerem trufas de licor não só terão que pagar a multa de R$957,70, mas poderão também ser presos por até 3 anos.
Depois de um projeto deste naipe, qual seria o próximo passo? Proibir a venda de bebidas alcoólicas para quem tem carteira de habilitação? Proibir a venda de bebidas alcoólicas em bares? Proibir toda e qualquer venda de bebidas alcoólicas?

Excessos não contribuem em nada para a educação no trânsito; muito pelo contrário, favorecem a legítima reação popular. No Twitter, os locais e horários das blitzes policiais são divulgados colaborativamente em tempo real em perfis como @LeiSecaSP, @LeiSecaRJ e @BlitzBH. Estes perfis são alimentados de informações por pessoas comuns, inconformadas com o exagerado rigor do Código de Trânsito. Muitas destas pessoas talvez se recusassem a colaborar com o perfil se a lei não fosse tão excessiva, pois acabam possibilitando que criminosos e motoristas efetivamente embriagados desviem das blitzes. Atualmente, porém, esta é a solução que resta à sociedade civil organizada em rede para não só protestar, mas também se defender contra os excessos autoritários da lei. Uma reação plenamente legítima, mas que acaba favorecendo criminosos reais.

Lesividade

Claro que uma Constituição democrática como a nossa não é compatível com o Código de Trânsito draconiano que temos. As leis no Estado Democrático de Direito não podem proibir condutas que não causem lesões ou, ao menos perigos concretos de lesões, a direitos alheios. Este é o famoso princípio constitucional da lesividade que impede que o legislador proíba condutas por mero capricho moral ou religioso. Toda e qualquer proibição legal deve ter por finalidade a proteção de algum direito, sob pena de ser arbitrária e, portanto, inconstitucional.

Comer algumas trufas de licor e dirigir um veículo não causa nem aumenta o risco de um acidente de trânsito. O senso comum percebe isso com facilidade. Beber uma caneca de chope ou uma taça de vinho também não torna ninguém bêbado e uma pequena diminuição dos reflexos nestes casos não é mais relevante da que ocorre em quem dirige com sono ou discutindo com o cônjuge no banco do passageiro. As leis não podem ter a pretensão de evitar todo e qualquer perigo de dano social, sob pena de também multarmos quem dirige com sono ou conversando com o carona. Só um aumento relevante no risco de acidentes justifica a proibição e, para isso, é preciso que haja uma quantidade de álcool no sangue do motorista que comprometa de forma significativa seus reflexos. E isso só começa a ocorrer a partir de 0,6 (seis decigramas) de álcool por litro de sangue na maioria absoluta das pessoas.

Claro que há exceções. Há quem fique bastante alterado com um único copo de cerveja, assim como há pessoas deficientes visuais e epiléticas. Não há qualquer racionalidade, porém, em se obrigar a todos motoristas a dirigir de óculos porque alguns motoristas são deficientes visuais. Ou banir os veículos automotores, porque alguns epiléticos podem ter convulsões ao dirigir e acabarem causando graves acidentes. Para detectar estas especificidades existem os exames médicos no processo de habilitação. O que não é razoável é proibir que milhões de pessoas tenham seus direitos restritos por conta de uma parcela estatisticamente reduzida da população.

Ninguém será obrigado a fazer prova contra si mesmo

A questão mais polêmica que o Supremo Tribunal Federal, mais cedo ou mais tarde, deverá enfrentar é a obrigatoriedade da realização dos exames do bafômetro e de sangue para a prova da embriaguez. O art.5º, LXIII, da Constituição brasileira dispõe que: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”, o que vem corretamente sendo interpretado de forma ampla como garantia de que “ninguém será obrigado a fazer prova contra si mesmo”. O STF já decidiu que ninguém é obrigado a fornecer padrões gráficos do próprio punho (HC 77.135) ou padrões vocais (HC 83.096) para realização de exames periciais. Resta saber se os atuais ministros seguirão a mesma linha de raciocínio quanto à obrigatoriedade do bafômetro e do exame de sangue para a constatação da gradação alcoólica no sangue.

Nos Estados Unidos, o análogo “privilege against self incrimination” garantido pela 5ª Emenda da Constituição estadunidense não é considerado uma vedação à obrigatoriedade do bafômetro e do exame de sangue, nem tampouco à obrigatoriedade da concessão de padrões gráficos e vocais. Espera-se que o Supremo Tribunal Federal siga a tradição brasileira de interpretação mais ampla da garantia contra a auto-incriminação e declare ilícita a obrigatoriedade dos exames do bafômetro e de sangue.

Evidentemente que ninguém pode ser prejudicado pelo exercício de um direito, então, se o STF entender que é um direito não realizar os exames, por coerência deverá entender também que a recusa em realizar o exame não pode ser considerada prova de embriaguez. A inversão do ônus da prova neste caso equivaleria à obrigatoriedade de realização do exame, porque é impossível alguém provar que não está embriagado sem realizar o teste do bafômetro ou o exame de sangue.

Por outro lado, é perfeitamente possível provar a embriaguez por testemunhos que afirmem que o acusado apresentava-se com hálito etílico, andar cambaleante, fala desconexa e outros sintomas de embriaguez.  Em tais casos, a polícia poderia simplesmente gravar um vídeo do acusado em que ficassem claros os sintomas, o que poderia ser prova perfeitamente válida, juntamente com os depoimentos das testemunhas. Bastaria que a polícia substituísse os onerosos bafômetros por simples câmeras filmadoras para que a prova fosse feita sem qualquer necessidade de participação do acusado e sem violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo.

Resta-nos aguardar a decisão definitiva do STF e esperar que os ministros ponham limites aos excessos autoritários que têm sido praticados em nome da segurança no trânsito. Até lá, se comer trufas de licor, não dirija!

PUBLICADO ORIGINALMENTE NA REVISTA FÓRUM

 

Fiança nos crimes de trânsito

A fiança voltou à moda no processo penal brasileiro. A recente Lei 12.403/11, que entrou em vigor em julho deste ano, ampliou as possibilidades de aplicação da fiança e seus efeitos já podem ser lidos nos jornais, especialmente em casos de crime de trânsito. Lamentavelmente, porém, seja por ignorância ou por sensacionalismo, alguns jornais se apressaram a criticar a fiança, expondo-a aos olhos do leitor como sinônimo de impunidade. Não é bem assim.

Nos estados democráticos não existem julgamentos sumários. Ninguém pode ser punido sem que lhe seja dada a oportunidade de defesa perante o judiciário. Qualquer motorista está sujeito a se envolver em acidentes de trânsito que podem ter sido causados por sua culpa – caso em que deverá ser punido – mas também por culpa da própria vítima ou de terceiros. Vítimas também dirigem carros e motos embriagadas e atravessam avenidas movimentadas embaixo de passarelas. A pressa em condenar o motorista ao presenciar a cena do acidente ou simplesmente ao ver uma fotografia em uma notícia de jornal é a pior inimiga da justiça.

Julgamentos criteriosos levam tempo e a fiança não foi pensada como uma punição sumária e antecipada ao motorista, até porque a Constituição da República presume a inocência do acusado até decisão condenatória definitiva. Bradar que houve impunidade por ter sido aplicada fiança é assinar atestado de ignorância, pois sequer houve julgamento ainda. Fiança não é pena de multa e, portanto, não tem a finalidade de punir, mas tão-somente de evitar que o réu fuja antes de ser julgado ou simplesmente não compareça aos atos do processo.

A lógica da fiança é simples: o acusado, que se presume inocente, deposita uma determinada quantia em dinheiro nos cofres públicos como compromisso de que não irá fugir. Se o acusado comparecer aos atos do processo, mas ao final for absolvido, o Estado lhe devolve o dinheiro dado em confiança (art.337 do Código de Processo Penal – CPP). Se for condenado, o dinheiro será usado para o pagamento das custas do processo, da indenização à vítima ou seus familiares e, eventualmente, da pena de multa à qual for condenado (art.336 CPP). Caso, porém, o acusado não compareça, sem motivo justo, aos atos do processo ou crie outros obstáculos ao julgamento definidos em lei (art.341 CPP), sua fiança será considerada quebrada, e metade do valor depositado será perdido, além de permitir que o juiz decrete até mesmo sua prisão preventiva (art.343 CPP). Finalmente, caso o acusado seja condenado, mas não se apresente para o início de cumprimento da pena imposta, o valor integral da fiança será perdido (art.344 CPP). O dinheiro, nos casos de quebra e perda da fiança, após deduzidas as custas processuais e demais encargos, é destinado ao fundo penitenciário (arts.345 e 346 CPP) e, em tese, utilizado para construção, reforma e ampliação de estabelecimentos penais, bem como para a aquisição de material permanente, equipamentos e veículos para o sistema penitenciário.

No caso do crime de homicídio culposo no trânsito (art.302 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB) a fiança pode ser arbitrada pelo próprio delegado, já que sua pena máxima prevista não é superior a 4 anos (art.322 CPP). Em alguns casos de acidentes graves, há uma certa praxe indevida, de se considerar que o crime de trânsito foi doloso (quando o autor teve vontade de matar), hipótese em que a fiança deve ser fixada pelo juiz, já que a pena máxima do homicídio doloso é superior a 4 anos.

O valor da fiança também varia de acordo com a gravidade do crime. Para crimes com pena máxima não superior a 4 anos, o delegado poderá fixá-la entre 1 e 100 salários mínimos (art.325, I, CPP). Já nos crimes com pena superior a 4 anos, o juiz fixará a fiança entre 10 e 200 salários mínimos (art.325, II, CPP). Em ambas as hipóteses a fiança poderá ainda ser aumentada em até 1000 vezes se a condição econômica do acusado indicar que o valor não seria suficiente para evitar sua fuga. Como o objetivo da fiança é justamente evitar que o acusado fuja, seu valor deve ser significativo para ele, a ponto de uma eventual fuga acarretar-lhe um prejuízo considerável. Do contrário, a fiança se tornará inócua, privilegiando aqueles com melhor condição sócio-econômica.

Uma alternativa temperada entre a fiança e a prisão preventiva também viabilizada pela nova lei é a monitoração eletrônica do acusado (art.319, IX, CPP) que pode eventualmente ser utilizada caso a condição sócio-econômica do réu seja tão alta que os valores impostos a título de fiança se mostrem inócuos. Trata-se, porém, de situação excepcional e de alto custo aos cofres públicos e que deve ser reservada para os casos em que, de fato, haja fundado temor de que o réu possa fugir antes da sentença definitiva.

Vê-se, pois, que a fiança longe de significar impunidade, visa justamente impedir que o acusado se esquive de ser julgado. Em estados democráticos, como se pretende ser o nosso, não se pode prender primeiro para julgar e condenar depois, como aparentemente quererem alguns. A regra é o acusado aguardar seu julgamento em liberdade, especialmente em crimes de trânsito nos quais, em princípio, não houve vontade de matar ou de lesar. Claro que, se o acusado quebrar a fiança, estará sujeito à prisão preventiva (art.312, parágrafo único, CPP), mas nunca como punição antecipada pelo crime pelo qual está sendo julgado, mas sim como uma medida cautelar para evitar uma eventual fuga.

PUBLICADO ORIGINALMENTE NO JORNAL O ESTADO DE S. PAULO de 6 de novembro de 2011.

 

Dez alterações no Direito que marcaram a década

Não importa o que digam os calendários. O milênio só começou mesmo em 11 de setembro de 2001. As repercussões políticas, sociais e jurídicas dos atentados terroristas nos EUA marcaram decisivamente a década que se seguiu. A Lei Patriota estadunidense (USA PATRIOT Act), de 2001, deu a tônica legislativa da década nos países ricos. O medo tornou-se o motopropulsor de leis que restringiam direitos em nome de uma suposta segurança pública. E criar medo para vender segurança sempre foi a principal estratégia do autoritarismo.
Naquele mesmo mês de setembro de 2001, eu me tornara mestre em Direito pela UFMG, com uma dissertação sobre um tema bastante inusitado para a época: crimes informáticos. O Brasil contava naquele ano com apenas 6 milhões de usuários de internet (hoje somos mais de 80 milhões) e a mídia corporativa pautava as grandes discussões nacionais. A informação era fornecida de cima para baixo por uns poucos donos da verdade, e as críticas às manipulações de notícias dificilmente transpassavam os limites das praças e dos bares.
Foi também naquele mês de setembro de 2001 que o primeiro número da revista Fórum chegou às mãos de seus leitores, inspirada no sucesso da primeira edição do Fórum Social Mundial, realizado em janeiro de 2001, em Porto Alegre (RS).
Dez anos depois, vale a pena olhar para trás e constatar que, apesar da onda mundial de retrocessos jurídicos em nome do combate ao terrorismo, conquistamos inúmeros direitos no Brasil e nossa democracia se fortaleceu. Seria tentador afirmar que houve uma “evolução” do Direito neste período, se a história não nos houvesse ensinado que os direitos não evoluem, mas apenas se modificam. Nada – absolutamente nada – nos garante que o direito de amanhã será melhor ou mais democrático do que o de hoje. Os atos institucionais da ditadura militar não foram uma evolução da Constituição de 1946 e o Direito nazista não foi uma evolução da Constituição de Weimar. Os direitos não evoluem, mas se conquistam e se perdem ao longo da história, de acordo com a política do momento. Não há garantias, não há segurança, não há certezas. A luta por direitos é permanente; não há tréguas.
Relembremos algumas das principais alterações no Direito brasileiro da década.

Novo Código Civil

O atual Código Civil brasileiro entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, substituindo o antigo código de 1916. O novo código procurou adaptar a legislação civil à realidade social do nosso tempo: reduziu a maioridade civil de 21 para 18 anos (art. 5º), extinguiu a figura do chefe de família (art. 1.511), acabou com a possibilidade de anular o casamento caso a mulher não fosse virgem (art. 1.557), permitiu que os maridos adotassem o sobrenome das esposas (art. 1.565, §1º) e o pátrio poder passou a ser chamado de “poder familiar” (art. 1.630).

Crimes sexuais

O Código Penal brasileiro também foi modificado ao longo da década para tentar superar o histórico tratamento desigual dado a homens e mulheres. O crime de assédio sexual (art. 216) foi acrescentado em 2001 (Lei 10.224), prevendo pena para os empregadores que constranjam suas funcionárias a com eles manterem relação sexual.
O conceito moralista de mulher honesta (virgens e casadas monogâmicas), presente até então nos arts. 215 e 216, foi expurgado pela Lei 11.106/2005, que deu tratamento igual a todas as mulheres independentemente de sua vida sexual. A mesma lei revogou também os crimes de sedução (art. 217), rapto consensual (art. 220) e adultério (art. 240), resquícios de um tempo em que o Direito Penal foi usado para regular a sexualidade alheia.
Por fim, mais recentemente, em 2009, a Lei 12.015 trouxe inúmeras inovações no tratamento dado aos crimes sexuais. Acabou-se com a distinção entre os crimes de estupro (sexo vaginal forçado) e atentado violento ao pudor (outro ato libidinoso forçado) e, hoje, tanto homens quanto mulheres, quando forçados ao sexo vaginal, anal, oral ou outro ato libidinoso de gravidade semelhante, são considerados vítimas do mesmo crime de estupro (art. 213).

Lei Maria da Penha

A Lei 11.340 de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha, trouxe inúmeras inovações no tratamento dado à violência contra a mulher no Brasil. As medidas protetivas de urgência passaram a ser adotadas com o fim de impedir a continuidade das agressões e foram criados Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Infelizmente, em função da cultura machista arraigada no Judiciário brasileiro, muitos juízes passaram a considerar a lei inconstitucional sobre o pueril argumento de que a lei dá tratamento desigual a homens e mulheres. Claro que é um argumento falacioso, pois não há como se falar em inconstitucionalidade quando o tratamento desigual, por parte da lei, visa a reduzir uma desigualdade social histórica. A igualdade jurídica consiste em tratar desigualmente os desiguais com o fim de reduzir essas desigualdades.

TV Justiça

A TV Justiça, criada em 2002 pela Lei 10.461, revolucionou o relacionamento do povo com o Supremo Tribunal Federal.  Decisões de extrema importância para o País, que até então eram debatidas tecnicamente por um pequeno grupo de ministros e advogados, passaram a ser assistidas ao vivo por qualquer pessoa do povo, sem qualquer formação jurídica.
O Judiciário é o único Poder da República que precisa manifestar publicamente as razões de suas decisões. E a TV Justiça tem levado ao conhecimento de qualquer pessoa do povo essas razões e funcionado como um instrumento extremamente democrático de controle destas decisões.
É certo, porém, que muitos ministros acabam se deixando levar pelos holofotes e praticando um populismo judicial, muitas vezes em detrimento dos princípios fundamentais da Constituição, mas esse é um preço a se pagar pela democratização do Judiciário.

Reforma do Judiciário

A Emenda Constitucional nº 45 entrou em vigor em dezembro de 2004 e trouxe inúmeras alterações relativas ao Poder Judiciário brasileiro, dentre as quais se destaca a criação do Conselho Nacional de Justiça (art. 92, I-A), composto por 15 membros, que têm por função o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário (art. 103-B, §4º). A Constituição passou a exigir também três anos de atividade jurídica (art. 93,I) para o ingresso na carreira da magistratura e tornou obrigatório os cursos de formação para juízes (art.93, IV).
Finalmente, a Emenda 45 criou a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar as polêmicas “súmulas vinculantes” (art. 103-A) que restringem a autonomia de julgamento dos magistrados, mas inibem recursos repetitivos sobre matérias já decididas pelo STF.

Informatização judicial

A Lei 11.419 de 2006 estabeleceu uma série de normas visando a informatizar os processos judiciais brasileiros. Foram criados os Diários da Justiça Eletrônicos, tornando mais rápida e prática a comunicação do Poder Judiciário com os advogados. Espera-se que, num futuro não muito distante, os processos possam tramitar na sua totalidade por meio eletrônico. Além de uma maior agilidade na tramitação dos processos, a informatização judicial garante maior segurança no armazenamento dos dados, evitando que processos “desapareçam” e que fóruns inteiros sejam queimados em incêndios criminosos.
A iniciativa foi recebida com restrições por advogados não familiarizados com as novas tecnologias, mas aos poucos vem sendo incorporada ao cotidiano forense.

ProUni

O direito à educação, desde 1988, estava garantido no art. 6º da nossa Constituição, mas, até a década anterior, a universidade ainda era inacessível para a maioria absoluta dos brasileiros pobres. O Programa Universidade Para Todos, instituído pela Medida Provisória nº 213 de 2004 e convertido na Lei 11.096/2005, revolucionou a educação superior no Brasil, concedendo bolsas de estudo integrais e parciais em faculdades particulares. Tão importante quanto enunciar direitos em uma constituição é torná-los efetivos por meio de iniciativas concretas no sentido de fazer cumprir o disposto na Carta Magna.

Drogas

A Lei 11.343 de 2006 revogou a antiga lei de drogas do tempo da ditadura militar (Lei 6.368/76) e acabou com a pena de prisão para os usuários de drogas no Brasil, que hoje somente são punidos com penas de advertência, prestação de serviços e medidas educativas (art. 28). Em contrapartida, aumentou a pena mínima do crime de tráfico de drogas de três para cinco anos (art.33), insistindo na notoriamente ineficaz política de repressão penal às drogas. A nova lei também insistiu no modelo anterior, que não faz qualquer distinção de penas para o tráfico de drogas pesadas (heroína, cocaína, crack etc.) e drogas leves (maconha, lança-perfume etc.), punindo todos com a mesma pena.

Casamento homoafetivo

Uma das principais conquistas de direito da década não veio do Poder Legislativo, mas do Poder Judiciário. Na ausência de uma lei que regularizasse a união de homossexuais, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento da ADI 4.277, que a Lei da União Estável (Lei 9.278/96) também deve ser aplicada aos casais homossexuais. Tendo em vista que o art. 8º da lei dispõe que os conviventes poderão requerer a conversão da união estável em casamento a qualquer tempo, alguns casais homossexuais já conseguiram converter suas uniões estáveis em casamento. Uma verdadeira revolução no Direito de Família.

Liberdade de manifestação de pensamento

A liberdade de manifestação de pensamento foi objeto de decisões importantes no STF durante toda a década. A primeira delas se deu no julgamento do HC 82.424 em setembro de 2003, quando o STF entendeu que caracterizava racismo a publicação de livros com revisionismo histórico antissemita. No conflito entre os direitos constitucionais à livre manifestação de pensamento e à igualdade, a balança do STF pendeu no caso para o lado da igualdade. A difícil decisão ainda hoje é bastante controversa.
Em 2009, o STF julgou inconstitucional a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) na ADPF 130 e a obrigatoriedade do diploma de jornalismo para exercício da profissão no Recurso Extraordinário 511.961. Em ambos os casos, o STF buscou garantir ao máximo o direito à liberdade de manifestação de pensamento.
Finalmente, em junho de 2011, o STF considerou plenamente lícita a Marcha da Maconha, que havia sido proibida em várias cidades do País sob o esdrúxulo argumento de que seria apologia ao crime. Mais uma vez, a liberdade de pensamento foi garantida pelo STF.

PUBLICADO ORIGINALMENTE NA REVISTA FÓRUM

 

Toga transparente

A exaltada reação do presidente do STF à declaração da corregedora nacional de Justiça de que há “bandidos escondidos atrás da toga” reafirma na população o sentimento de que o Poder Judiciário seja uma grande corporação de ofício.

Claro que há bandidos no Judiciário, assim como há no Executivo, no Legislativo, no Ministério Público, na polícia e em qualquer outra instituição formada por seres humanos. E isso não deve ser motivo de vergonha para essas instituições (talvez vergonha para a espécie humana, mas não para a instituição).

É impossível evitar que bandidos se infiltrem nas instituições, pois não se pode prever o futuro e ainda não inventaram um “corruptômetro” para ser usado em eleições e concursos públicos. Tudo que se pode e deve fazer é punir com rigor e transparência aqueles que no exercício da função pública agem como bandidos. O que deve envergonhar uma instituição não são seus corruptos, mas a leniência de seus órgãos de controle em investigar, julgar e punir esses corruptos. E este sim é um bom motivo de vergonha para o Poder Judiciário brasileiro.

Julgamentos administrativos sigilosos cuja penalidade máxima é a aposentadoria compulsória são a resposta que o Poder Judiciário dá atualmente aos desvios de seus membros. Alegam que o sigilo é necessário, pois, nos casos de absolvição, o magistrado só poderia retomar suas atividades se não tivesse sua honra abalada pela infâmia de um processo. Claro que nunca cogitaram em aplicar essa mesma garantia do sigilo processual aos serventes de pedreiro e camponeses que são julgados em júris transmitidos até pela internet. Dizem que a atividade do juiz se reveste de peculiaridades, quase como se ele precisasse estar além do bem e do mal para julgar e, com isso, reafirmam o discurso seletivo de que a honra dos membros da corte vale mais que a honra do cidadão comum do povo.

É uma falácia afirmar que o sigilo dos julgamentos preserva a instituição, pois na prática só amplia a sensação de impunidade. A sociedade tem interesse legítimo em acompanhar em detalhes os julgamentos dos membros de seus poderes, seja no impeachment de presidentes, governadores e prefeitos, seja na cassação de mandatos parlamentares, seja nos julgamentos administrativos de magistrados. Se, ao final forem absolvidos, a transparência do procedimento, as provas apresentadas ao público e a fundamentação da decisão deverão ser suficientes para permitir que retornem ao exercício de suas atividades. O julgamento sigiloso em nada ajuda a afastar qualquer suspeita, pois o público acaba por tomar ciência da acusação e do processo, mas não lhe é dado acesso às provas e às razões da absolvição, comprometendo a credibilidade da decisão.

Por outro lado, a pena máxima de “aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço” é praticamente uma sanção premial. Se alguém cogitasse em aplicar a mesma pena a membros do Executivo que sofreram impeachment, ou a parlamentares que tiveram seus mandatos cassados, certamente soaria como um acinte à opinião pública. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional, porém, estabelece essa pena, juntamente com as inócuas penas de advertência e censura e a também premial “disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço”.

Não bastasse a garantia de sigilo no julgamento e a tranquilidade de, na pior das hipóteses, ser punido com a aposentadoria compulsória, os magistrados corruptos contam ainda com a prescrição como sua grande aliada. As corregedorias dos tribunais nem sempre agem com a devida presteza e muitas acusações fundadas em provas sólidas acabam não sendo julgadas em virtude da prescrição.

O mais grave defeito da lei, porém, é permitir que o julgamento dos magistrados seja realizado por seus próprios colegas de tribunal. Muitos dos magistrados julgados pelos tribunais foram colegas de seus julgadores por mais de 30 anos, tempo mais que suficiente se não para criar uma amizade, ao menos para gerar compaixão pelo companheiro de toga.

Para tentar superar essas excrescências, a Emenda Constitucional nº45, que entrou em vigor em 2004, criou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que tem por função realizar um suposto controle externo do Poder Judiciário. A bem da verdade, não se trata propriamente de um controle externo, já que dos 15 conselheiros do CNJ, 9 são juízes e apenas 6 são externos. De todo modo, por ser um órgão nacional estaria mais distanciado dos acusados.

Claro que a maioria dos magistrados não ficou nada satisfeita com a criação do CNJ e, desde então, o órgão é visto como uma constante ameaça. E foi nesse contexto que a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) apresentou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.638 visando a impedir que o CNJ julgue acusações contra magistrados ainda pendentes nas corregedorias dos tribunais. Na prática, essa restrição permitiria que muitas acusações prescrevessem antes de chegar ao CNJ. Permitiria também que os processos continuassem sendo julgados de forma absolutamente sigilosa. Ou, em bom português, tornaria o CNJ um órgão inócuo, condicionando o exercício de suas funções constitucionais à boa vontade de julgar dos tribunais.

E foi justamente quando essa ADI 4638 seria julgada pelo STF, na última quarta-feira (28/9/11), que o presidente Cezar Peluso, incomodado com as declarações da corregedora Eliana Calmon, resolveu retirá-la de pauta. Um mal-estar bastante oportuno, causado por declarações da corregedora que normalmente passariam despercebidas em um único jornal, não fosse a iminência de uma decisão do STF que pode inviabilizar a qualquer momento o controle externo do Judiciário pelo CNJ. Que o tempo ganho permita aos ministros do STF refletir melhor sobre o Judiciário que querem: uma caixa-preta na qual se finge não haver corrupção ou uma caixa transparente na qual bandidos que hoje se escondem em togas sejam deixados nus aos olhos do povo.

PUBLICADO ORIGINALMENTE NO JORNAL ESTADO DE SÃO PAULO DE DOMINGO, 2 DE OUTUBRO DE 2011.

 

Remuneração dos servidores púbicos federais

O presidente do Supremo Tribunal Federal tem postulado reiteradamente aumento para os juízes e servidores do judiciário.

É democrático um juiz ganhar quase 40 vezes o que ganha um trabalhador e quase o dobro do que ganha um Professor Titular de universidade federal? Compare você mesmo e tire suas próprias conclusões:

Salário inicial dos servidores públicos federais:

Juiz federal: 21.766,16

Analista judiciário (3º grau): 6.551,52

Técnico judiciário (2º grau): 3.993,09

Deputado federal (alfabetizado): R$ 26.723,13

Analista legislativo da Câmara dos Deputados (3º grau): 11.914,88

Técnico legislativo da Câmara dos Deputados (2º grau): 5.063,89

Servidor de menor remuneração do Senado Federal: 10.241,36

Médico (40h): 3.534,22

Professor Assistente de universidade federal em regime de dedicação exclusiva (mestrado): 4.651,59

Professor Titular de universidade federal em regime de dedicação exclusiva (doutorado + anos de publicações + concurso com tese): 11.755,05

Fontes:

Tabela de remuneração dos servidores públicos federais do executivo

Tabela de remuneração dos servidores públicos do judiciário federal

Tabela de remuneração da Câmara dos Deputados

Tabela de remuneração do Senado Federal (em PDF)

 

É hoje: Marcha do Estado Laico em Belo Horizonte e Curitiba

A indiferença (Bertolt Brecht)

Primeiro levaram os comunistas,
Mas eu não me importei
Porque não era nada comigo.

Em seguida levaram alguns operários,
Mas a mim não me afectou
Porque eu não sou operário.

Depois prenderam os sindicalistas,
Mas eu não me incomodei
Porque nunca fui sindicalista.

Logo a seguir chegou a vez
De alguns padres, mas como
Nunca fui religioso, também não liguei.

Agora levaram-me a mim
E quando percebi,
Já era tarde.

Por que sair da minha casa para marchar hoje pelo Estado Laico? Manifestações de rua acabarão com a bancada teocrática do Congresso? O Judiciário tirará os crucifixos de suas paredes? Os governos deixarão de pedir bênçãos aos religiosos para governarem? Uma manifestação com apenas dezenas de pessoas pode mudar alguma coisa?!

É provável que a maioria dos políticos não mudará seus hábitos religiosos após a marcha de hoje. Não é esta a pretensão de uma marcha. O principal objetivo é dar visibilidade para a causa e só nas ruas se pode conseguir isso. O cara que estiver no ponto de ônibus vai ver os cartazes e refletir; a mulher na padaria, o motorista no ônibus, as crianças na praça; todos estes vão ver os cartazes e pensar: por que diabos este povo saiu de casa para se manifestar por esta causa? E a imprensa também divulgará, se ainda tiver o mínimo de hombridade. Se não divulgar, o Twitter divulgará e o Facebook divulgará.

O fato é que muitas pessoas que jamais se questionaram sobre os rumos que o fundamentalismo religioso tem dado ao nosso país perceberão que algo está errado. E se você for, seus amigos, colegas e familiares refletirão com maior seriedade, pois de uma forma ou de outra, seu pensamento é mais importante pra eles do que o de um desconhecido.

Se há uma pessoa caída em uma rua movimentada, muitas pessoas passarão por ela sem lhe prestar socorro, justificando para si mesmas que talvez ela estivesse bêbada ou simplesmente dormindo. Se, porém, alguém parar para lhe perguntar se há algum problema, logo outros pararão também, porque é difícil para o ser humano sair da inércia, mesmo quando a causa é nobre.

Hoje começa nas ruas a luta pela efetivação do Estado Laico. Sua presença hoje não acabará com a nefasta influência religiosa na política brasileira, mas trará visibilidade à causa e iniciará uma bola de neve. E é por isso que marcharemos!

MARCHA DO ESTADO LAICO – BELO HORIZONTE

Hora	sábado, 17 de setembro · 14:00 – 18:00
Localização	Praça Afonso Arinos, Centro Belo Horizonte, Brazil

MARCHA DO ESTADO LAICO – CURITIBA

Hora	sábado, 17 de setembro · 13:00 – 17:00
Localização	Praça Eufrásio Correia

Curitiba, Brazil